In der Oktober-Ausgabe der NZV (Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht) ist mein Artikel “Verkehrsverbot in der Umweltzone – Parken erlaubt?” erschienen (NZV 2009, S. 483f.). Inhaltlich entspricht der Artikel dem, was ich auch hier im Blog dazu geschrieben habe, aber natürlich etwas tiefer und auf Juristenfachchinesisch.

In der gleichen NZV-Ausgabe (NZV 2009, S. 516f.) findet sich auüerdem eine Entscheidung des Amtsgerichts Frankfurt/Main (Beschluss vom 15.07.2009, Az. 994 OWi 5/09 – 2017) zu genau diesem Thema. Das AG Frankfurt kommt zu dem gleichen Schluss: Parken ist in der Umweltzone nicht verboten. Ich bemühe mich um eine Volltextversion des Beschlusses und stelle sie dann hier ggf. ins Blog.

Im Mai 2007 habe ich gegenüber beiden meine Vertragserklärung widerrufen. Der Provider hat den Widerruf zurückgewiesen, der Händler hat gar nicht reagiert. Ich habe also das Amtsgericht Hannover bemühen müssen.

Zunächst das Urteil (Amtsgericht Hannover, Az. 519 C 9119/07 vom 26.02.2008) im O-Ton:

Das Amtsgericht Hannover ist örtlich gemäß § 29 ZPO zuständig. Erfüllungsort des fernabsatzrechtlichen Rückabwicklungsverhältnisses ist der Wohnort des Verbrauchers (LG Kleve, NJW-RR 2003,196f). Der Kläger hat Anspruch auf Rückabwicklung des mit Erklärung vom 22.08.2006 abgeschlossenen Vertrages, da er diesen mit den Schreiben vom 22.05.2007 wirksam gemäß den §§ 312d Abs. 1, 355 BGB widerrufen hat. Die Telefaxerklärung vom 22.08.2006 war nicht als Abschluss eines völlig neuen Vertragsverhältnisses zu verstehen, sondern als Modifizierung des bereits bestehenden Vertrages der Gestalt, dass ein neues Telefon geliefert werden sollte und der an sich bis zum 10.11.2007 laufende Mobilfunk-Laufzeitvertrag um 24 Monate, d.h., zum 22.08.2008 verlängert werden sollte.

Dafür, dass die §§ 312b ff. BGB deswegen unanwendbar seien, weil der Kläger die notwendigen Informationen anlässlich des persönlichen Kontakts bei einem früheren gleichartigen Vertragsschluss bereits erhalten hatte, genügt der Beklagtenvortrag nicht. Es lag auch kein Fall des § 312b Abs. 4 Satz 2 vor, da der letzte vergleichbare Vorgang jedenfalls länger als ein Jahr zurücklag, so dass in jedem Fall eine Belehrung über das Widerrufsrecht im Zusammenhang mit der Erklärung vom 22.08.2006 hätte erfolgen müssen. Da dies nicht geschehen ist, konnte der Kläger die Erklärung vom 22.08.2006 noch am 22.05.2007 gegenüber beiden Beklagten widerrufen.

Das Widerrufsrecht war nicht gemäß § 312d Abs. 3 Ziffer 2 BGB erloschen. Zwar hat der Kläger durch Inanspruchnahme von Telekommunikationsleistungen der Beklagten zu 2) die Ausführung der vereinbarten Dienstleistungen i. S. der vorgenannten Bestimmung „selbst veranlasst“. Die Besonderheit des vorliegenden Falles bestand jedoch darin, dass entgegen der Auffassung der Beklagten das laufende Vertragsverhältnis durch die Erklärung vom 22.08.2006 nicht beendet und durch ein neuartiges Verhältnis ersetzt, sondern lediglich die Laufzeit verlängert wurde mit der Maßgabe, dass der Kläger ein neues Handy geliefert erhielt.

Zwar stützt der kleingedruckte und nahezu unleserliche Text im „Kundenauftrag“ vom 22.08.2006 die Rechtsauffassung der Beklagten. Demgegenüber stand jedoch die darüber befindliche Überschrift „Erklärung des Kunden zur Verlängerung des Kundenverhältnisses“. Auch der erste Satz des folgenden kleingedruckten Textes erwähnt eine Verlängerung des bisherigen Mobilfunk-Kundenverhältnisses, so dass unter Berücksichtigung des Verbraucherhorizonts nicht davon ausgegangen werden konnte, dass mit Abgabe der Erklärung das bisherige Telekommunikationsverhältnis beendet werden sollte (vgl. zur Verlängerung oder Novation von Verträgen OLG Saarbrücken VersR 2008, 57).

Da das bisherige Vertragsverhältnis demzufolge weiterlief, konnte vom Kläger nicht verlangt werden, für die Zeit bis zum Erlöschen des Widerrufsrechts im Hinblick auf § 312 d Abs. 3 Ziffer 2 BGB das Telefonieren zu unterlassen. Die Beklagte zu 1) konnte dem Rücknahmeverlangen des Klägers auch keine Gebrauchsvorteile bzw. Wertersatz i. S. v. § 357 Abs. 3 BGB entgegenhalten, da ihr Vortrag insoweit unzureichend war. Es genügte nicht, die monatliche Abschreibung des Handys zugrunde zu legen.

Das Urteil ist veröffentlicht in der Juli-Ausgabe der Zeitschrift Multimedia und Recht (Beck Verlag): MMR 2008, S. 494f., mit einer Anmerkung von mir.

Ich will auch  an dieser Stelle auf einige Aspekte eingehen:

1. Örtliche Zuständigkeit
Weder der Provider noch der Händler haben ihren Sitz im Bezirk des Amtsgerichts Hannover, sodass ein allgemeiner Gerichtsstand gem. §§ 12, 17 ZPO in Hannover nicht bestand. Ich habe mich auf den besonderen Gerichtsstand des Erfüllungsortes gem. § 29 ZPO berufen, wonach (auch) das Gericht zuständig ist, in dessen Bezirk die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Das AG Hannover ist dem gefolgt. Die Besonderheit der Rückabwicklung besteht darin, dass gem. § 346 Abs. 1 BGB ein Rückabwicklungs-Schuldverhältnis besteht. Dessen Erfüllungsort ist der Wohnort des Verbrauchers. Für die (übliche) Rückabwicklung durch Rückzahlung eines Kaufpreises ist das ohne weiteres einleuchtend. Der Provider aber hatte nur die “Entlassung” aus dem Verlängerungsvertrag zurückzugewähren, was etwas weniger greifbar ist. Das Amtsgericht hat ohne nähere Begründung dies auch insoweit angenommen. Das ist jedenfalls prozessökonomisch sinnvoll und verbraucherfreundlich: Der Verbraucher muss nicht mehrere Verfahren anstrengen und kann so in jedem Fall an “seinem” Gericht klagen.

2. Einschlägigkeit des Fernabsatzrechts
Da ich als Verbraucher gegenüber Unternehmern meine Vertragserklärung per Fax abgegeben hatte, gibt es an der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts eigentlich keinen vernünftigen Zweifel. Die Gegenanwälte hatten dies in Zweifel gezogen, allerdings ohne jede Begründung. In Frage kam allenfalls § 312b Abs. 4 BGB, wonach in laufenden Vertragsverhältnissen das Fernabsatzrecht keine Anwendung findet; dies ist aber nur dann einschlägig, wenn der letzte entsprechende Vorgang weniger als 1 Jahr zurückliegt, während aber Vertragsverlängerungen regelmäßig (und auch in meinem Fall) ca. 2 Jahre auseinanderliegen.

3. Rechtsfolgen des “Verlängerungsvertrages”
Fraglich war auch, ob durch die “Vertragsverlängerung” der alte Vertrag aufgehoben und ein neuer begründet wird (sog. Novation) oder ob der bestehende Vertrag hinsichtlich seiner Mindestlaufzeit geändert (Modifikation) wird. An mehreren Stellen, auch in der Überschrift auf dem Formular, stand groß “Verlängerung”, im durch die Faxübertragung kaum  lesbaren Kleingedruckten war aber die Novation konstruiert. Das Gericht hat dies als überraschende Klausel im Sinne des AGB-Rechts gesehen und eine Änderung des bestehenden Vertrages angenommen. Warum das (mit-)entscheidend war, wird sogleich zu zeigen sein.

4. Erlöschen des Widerrufsrechts
Gem. § 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB erlischt das Widerrufsrecht, wenn der Verbraucher veranlasst, dass der Unternehmer mit seiner Leistung schon beginnt, bevor die Widerrufsfrist abläuft (abgelaufen war sie nicht, weil sie erst mit einer Belehrung über das Widerrufsrecht beginnt und eine solche Belehrung habe ich nicht erhalten). Ich habe natürlich ganz normal weitertelefoniert. Das Amtsgericht war der Ansicht, es sei mir nicht zumutbar gewesen, nicht zu telefonieren. Das trifft zwar des Pudels Kern, dogmatisch überzeugender ist indessen folgende Lösung:
Der Ausschluss des Widerrufsrechts ist eine Ausnahmevorschrift. Sie ist daher restriktiv auszulegen und muss ggf. teleologisch reduziert, also auf ihren Sinn und Zweck beschränkt werden. Es geht letztlich darum, dass man nicht kompliziert rückabwickeln muss, wenn schon Leistungen ausgetauscht wurden. Wenn man eine Sache kauft, kann man Geld und Sache zurückgeben; Wertersatz für die aus einer Sache gezogenen Nutzungen ist schwierig genug, aber letztlich für die meisten Dinge einigermaßen treffend berechenbar. Bei Dienstleistungen ist das anders. Wie sollte man siebzehn Mobilfunk-Gesprächsminuten wieder rückabwickeln? Was ist deren objektiver Wert? Zieht man daraus weitere Nutzungen? Um solchen Komplitkationen auszuweichen, hat der Gesetzgeber das Widerrufsrecht für diesen Fall ausgeschlossen. Die Besonderheit bei der Mobilfunk-Vertragsverlängerung liegt aber darin, dass (jedenfalls wenn der Tarif beibehalten wird – so war es bei mir) nur der Änderungsvertrag “ungeschehen” gemacht werden muss. Die Gespräche, SMS usw. bleiben davon ja unberührt und können nach dem normalen Tarif abgerechnet bleiben, wie sie sind. Der Sinn und Zweck der Ausnahme liegt also nicht vor, weil keine Dienstleistungen rückabzuwickeln sind. Deswegen muss auch das Widerrufsrecht nicht erlöschen.
Hier zeigt sich jetzt auch, warum es auf die Frage “Novation oder Modifikation” ankam: Bei einer Novation hätte der Provider aus einem neuen Vertrag geleistet, sodass evtl. eine Rückabwicklung der Dienstleistungen hätte stattfinden müssen. Auch das kann man allerdings bei einem neuen Vertrag im gleichen Tarif bezweifeln und außerdem darf das Widerrufsrecht gem. § 312f Satz 2 BGB vom Unternehmer nicht durch kreative Vertragsgestaltung ausgehebelt werden.

5. Wertersatz
Gem. § 357 muss der Verbraucher Wertersatz für die Ingebrauchnahme einer Sache, also hier des Handys leisten, allerdings nur, wenn er auf diese Möglichkeit hingewiesen wurde. Da ich darauf nicht hingewiesen wurde, hätte das Amtsgericht diesen Gedanken nicht weiter verfolgen müssen. Es hat jedoch dennoch klargestellt, dass eine schlichte “Abschreibung”, also ein linearer “Verzehr” des Werts des Handys über einen bestimmten Zeitraum nicht in Frage kommt, sondern der Unternehmer den Wertersatz genau für den Einzelfall darlegen muss.

von
Dennis Jlussi
und
Christian Hawellek

Grin Verlag
München 2007
ISBN 978-3-638-85444-3
35,90 Euro

Jetzt online bei amazon.de bestellen

herausgegeben von
Dennis Jlussi

Grin Verlag
München 2007
ISBN 978-3-638-85568-6
39,90 Euro

mit den Beiträgen

Ist die Speicherung dynamischer IP-Adressen von Kunden, die einen Flatrate-Vertrag haben, durch Access Provider zulässig?
von Dennis Jlussi

Rechtliche Anforderungen an die elektronische Rechnung in Deutschland
von Malek Barudi

Die rechtliche Beurteilung von „Spam-Mails“ nach deutschem und europäischem Recht
von Christian Klügel

Die Länge der Widerrufsfrist bei Verbraucherverträgen auf Onlineplattformen
von Christian Hawellek

Jetzt online bei amazon bestellen

Presentation (pdf, 880 kB)
Presentation (Powerpoint, 170 kB)
English summary “Handle with care – but don’t panic” (pdf, 70kB)

The English summary is exactly this:

Handle with care – but don’t panic
Criminalisation of hacker tools in German criminal law and its effect on IT security professionals

by Dennis Jlussi, cand. iur. at Leibniz Universität Hannover

Implementation of § 202c StGB

§ 202c StGB (StGB = Strafgesetzbuch, German Criminal Code) has been implemented by the 41st amendment to the Criminal Code (41. StrÄndG) and is in effect as of August 11, 2007. The 41. StrÄndG also amended §§ 202a, 202b, 303a and 303b StGB, which in substance criminalise illegal access to, and interception and interference of data and sabotage of computer systems and so make up the core computer crimes. § 202c criminalises the preparation of those computer crimes, as committed by the production, procurement or distribution of hacker tools. § 202c is Germany’s transposition of Article 6 of the Council of Europe’s Convention on Cybercrime, but the express exception for IT security tests, as in Article 6 (2) of the Convention, has not been transposed. Therefore, there is legal uncertainty among IT security professionals and concern about possible criminal proceedings.

These concerns are not without any reason, because Article 6 (2) was not transposed into the wording of § 202c and the German legislation could not be based on a constant legal practise, as there is no relevant higher jurisdiction about long existing similar preparation crimes (i.e. devices for counterfeit of banknotes or passports). Nevertheless, the risks of acting criminal can be minimised by complying with a few guidelines. So, in summary, there is no reason for panic, but hacker tools should be handled with care.

Avoid the use of hacker tools

§ 202c names two classes of hacker tools: Passwords (etc.) on the one hand and, on the other hand, computer programs that are primarily designed for com-mitting computer crimes (§§ 202a, 202b, 303a, 303b). This is determined by an “objective intended pur-pose”, which is the purpose that would become obvi-ous to a neutral and competent person. Therefore, IT security tools that are commonly recognised are not hacker tools, even not if the tools can also be used with bad intent (dual use tools). On the other hand, malware and exploits are in the scope of § 202c, as the objective purpose of those programs is harmful, even though those tools can also be used for testing.

Also, sharing information in “human language” is not a crime; descriptions of algorithms and procedures can be legally distributed among IT security professionals. Therefore, common IT security tools and descriptions in human language should be used preferably, if possible.

Get an explicit authorisation

If a hacker tool has to be used, an explicit authorisation is needed for justification. But, in German criminal law, § 202c protects against abstract endangerments already. When a crime is only prepared, there is no effect on any intended victim’s individual rights. Therefore, a consent to the acts of § 202c as such is legally impossible.
Nevertheless, § 202c requires the preparation act to be promotive for an intended computer crime (§§ 202a, 202b, 303a, 303b). A justification by consent in terms of those sections is possible; if there is such consent, there cannot be any intent of committing a computer crime, and therefore, the preparation is legal. The authorisation has to be issued by a person with respective authority or procuration; if corporate computer systems may be used by staff for private use, the works council should also be involved.

Journalise and secure the usage

To be able to come up against any criminal proceedings, the procuration (including free downloads) and the intended use of hacker tools should be journalised as well as the actual use; the journal should be permanent and inalterable. Furthermore, unauthorised use of hacker tools should be avoided by secure storage and file access permissions.

There is no – and has never been – a way to prevent prosecutors from being overeager. But, by complying to this guidelines, IT security professionals can continue doing their jobs without worry.

Situation in other countries

The Cybercrime Convention has been signed by 43 member and observer states of the Council of Europe, including all EU member states, Japan and the US. Although the transpositions into national criminal law can be unique, it is likely that analogue problems occur and similar measures have to be taken by IT security professionals.